【案情】

周某驾驶小型轿车与沈某所驾普通二轮摩托车发生碰撞，致沈某受伤，两车受损。该事故经认定，周某、沈某各承担同等责任。经法院委托，司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人沈某遭车祸致骨折，已构成人体损伤十级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。沈某受伤前在某物业公司工作，月平均工资为三千余元，事故发生后，用人单位仍支付沈某部分工资。肇事车辆在保险公司投保了交强险和200万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。各方对事故发生经过、责任认定、伤残情况均无异议，争议焦点为沈某误工费计算。

【评析】

在人身侵权案件中，误工费的计算往往成为当事人争议的焦点以及法院确定的难点之一。在由第三人侵权造成的工伤事故中，我国一直存在两个并行的赔偿机制，即工伤保险赔偿和侵权损害赔偿。这就造成一种特殊的赔偿现象，即基于同一事实发生的损害，会有两种赔偿来源。工伤保险机制下的停工留薪期工资与侵权责任造成的误工费能否同时赔偿，实践中存在三种观点。

一种观点认为，只能二选一，停工留薪工资与误工费，虽然名称不同，但费用性质相似，只能支持其中一项。

另一种观点认为，可以兼得，但我国相关法律对于赔偿采取的是损失填平原则，应扣除用人单位已支付的部分停工留薪期工资，权利人在主张误工费时，法院在支持误工费诉请时，应扣除用人单位支付的停工留薪工资后的差额。

第三种观点，可以兼得，现行法律并未禁止工伤职工同时享受工伤保险待遇和人身损害赔偿，两者属于不同的法律性质，不宜径行替代。

笔者同意第三种观点。

我国法律及相关司法解释对于工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合采取“兼得模式”基础上，对于已在工伤保险待遇赔偿中获得的医疗费（包含医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费，必要、合理的后续治疗费、整容费）以及因治疗工伤到统筹地区以外就医交通费、住宿费、康复费、残疾器具费、护理费等予以扣除外，其他费用，则采取兼得原则，仍然可以要求侵权人承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条均规定了，劳动者因为第三人侵权受到伤害认定为工伤的，应向第三方主张人身损害赔偿，在获得肇事方人身损失赔偿后，可以享有工伤医疗之外的工伤保险待遇。最高人民法院对于《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中称：原则上同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据安全生产法第四十八条及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定的解释》第十二条（已修改为第三条）规定，因第三人造成工伤的职工或者近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（民事部分）第九目规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第三款第二项规定，妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》【苏劳人仲委（2017）1号】第二条第十四项规定，未参保职工因第三人侵权构成工伤的，停工留薪期工资与误工费能否重复享受？用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。

具体到误工费计算时，实践中，受害人举证证明其与用人单位的劳动合同、银行工资收入明细、用人单位证明等，如果用人单位工资发放正常，一般可以很清晰地反映出受害人的工资收入及工资减少情况，但某些用人单位囿于经济效益考虑及公司管理水平影响，发放工资不规范时有发生（隔月发工资、每月发基本生活费，年底补发，甚至现金发放等），通过受害人工资明细难以反映其工资情况，仅以事故发生为节点无法判断工资收入及工资减少情况，冒然予以扣除，可能侵害伤者利益。

工伤保险待遇的请求权基础与第三人损害赔偿的请求权基础，是相互独立、截然不同的。劳动者因第三人侵权同时构成工伤情形下，将会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险待遇赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权，虽然基于同一事实，但两种赔偿请求权产生不同的法律效果。本案中沈某在下班途中遭受交通事故，受伤事实被认定为工伤，其可以根据民法典侵权责任编相关规定要求实施侵权行为的第三人承担侵权责任，给予损害赔偿，也可以根据工伤保险条例等规定，要求用人单位支付相关的工伤保险待遇，用人单位支付停工留薪期工资，并不减轻或者免除侵权人赔偿责任，这与侵权责任法的填补损害功能亦不矛盾。