【案情】

2018年9月24日，侯某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关采取强制措施。同年10月21日，侯某在取保候审期间，又因聚众赌博被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实。2019年8月15日，侯某聚众赌博的同案犯因犯赌博罪被判处刑罚，而侯某未被公安机关移送审查起诉。2019年10月12日，侯某因犯上述寻衅滋事罪被法院判处有期徒刑六个月，并按期执行完毕。2022年6月28日，公安机关将侯某参与前述聚众赌博行为移送审查起诉。

【评析】

在侯某赌博案办理过程中，对侯某是否应当数罪并罚产生分歧：

第一种意见认为，因寻衅滋事罪刑罚已执行完毕，不符合数罪并罚的适用条件，应依法单独定罪处罚；第二种意见认为，仍应数罪并罚。笔者倾向第二种意见。

对“判决宣告前一人犯数罪”的判断标准

刑法第六十九条规定，判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。但是关于犯数罪的发现时间和证明标准实践中存在分歧。有的以立案侦查时为准，有的以采取强制措施时为准，有的以移送起诉时为准。笔者认为立案侦查时证据过于单薄，行为人是否构罪存在较大的不确定性，尤其是以事立案的案件，尚未与行为人建立关联；若以采取强制措施、移送起诉时为准，则可能受办案速度、办案周期等偶然因素的影响。因此发现的时间和证明标准判断应该相对客观，首先要有证据证明有犯罪事实发生，其次能够证明犯罪事实系行为人所为，另外并不要求达到事实清楚、证据确实充分的程度。本案中，被告人在前罪审判前，参与聚众赌博的相关证据已经收集到位，符合发现数罪的时间和证明要求。

判决宣告前发现且非因被告人原因导致分案的应数罪并罚

从未能并案的原因来看，由于数罪并罚后最终执行的刑期与单独定罪处罚相比对被告人有利，故对于因侦查人员怠于侦查、完成考核等不可归责于被告人的原因导致应当并案而未并案处理的，由此产生的不利后果不应由被告人承担，否则可能会因为公权力的肆意损害被告人的合法权益。但若因被告人未如实供述自己的犯罪事实等自身原因所致，则由其承担不利的法律后果。本案中，由于司法机关的原因未将寻衅滋事案与赌博案并案处理，不应由被告人承担较数罪并罚更重的刑罚。

从如实供述的后果来看，一般情况下，如实供述时间越早，认罪态度越好，获得从轻处罚的幅度也就越大，若被告人在判决宣告后如实供述全部犯罪事实可以数罪并罚在总刑期以下量刑。根据举重以明轻原则，被告人在判决宣告前如实供述则更应如此，否则有违法律公平原则，不利于敦促被告人及早如实供述犯罪事实，提升诉讼效率。

前罪刑罚是否执行完毕对实行数罪并罚不应产生影响

一是因为数罪发现的时间节点和证明要求均符合条件；二是对于同一案件，不能因为审理时间不同在判决结果上产生差别。因此即使前罪已执行完毕，仍应参照刑法第七十条规定的“先并后减”方法计算。本案中，被告人因前罪已被判处有期徒刑六个月，后罪仅能判处拘役刑，数罪并罚时拘役刑被有期徒刑吸收，故被告人无需再执行拘役刑。